Fontes do Direito: Lei

1.    Leis

Dentre as fontes formais, a principal é a lei.  Leis no seu sentido amplo (lato sensu) ou material indicam todas as normas jurídicas que preenchem os seguintes requisitos:

a.     São escritas;

b.     São emanadas de autoridade competente;

c.     Obedecem a um procedimento fixado em normas superiores; e

d.     Objetivam a regulamentação da sociedade.

Leis no sentido estrito (stricto sensu) ou formal é produto da decisão majoritária dos integrantes do poder legislativo. Acredita-se também que as leis formais devem possuir um caráter geral, pois é criada para diversos destinatários e abstrato, pois a norma é genérica e abrange um número de possíveis casos.

No direito federal brasileiro, existem três categorias de leis:

a)    Lei Complementar: É criada quando há a necessidade complementar o texto constitucional. É tida como hierarquicamente superior em relação às demais leis. Para a sua aprovação é necessário ser aprovada por maioria absoluta [1]dos membros do Congresso Nacional, em um único turno.

b)     Lei Ordinária: Representam as demais leis que compõem o ordenamento jurídico. Elas podem regulamentar qualquer assunto que não seja de competência privativa de outras autoridades. Para sua aprovação é necessário maioria simples [2]do Congresso Nacional, das assembléias legislativas dos Estados e das câmeras dos vereadores do município em um turno de votação.

c)     Lei Delegada: São as leis criadas pelo Presidente da República após específica autorização do Congresso Nacional. É importante para ocasiões onde é necessária a criação de leis em um menor espaço de tempo. Entretanto, até a data de hoje só foram editadas duas leis delegadas, ambas em 1992.

Além das leis no sentido estrito, as demais espécies normativas fazem parte das leis do sentido material:

a)     Constituição da República: É o instrumento com força jurídica, onde todas as demais espécies normativas devem estar em conformidade com as suas normas. A Constituição estabelece regras básicas de organização da estrutura do Estado, organização dos poderes além de assegurar os direitos e garantidas fundamentais do cidadão.

b)  Emenda Constitucional: É meio pelo qual é possível alterar as normas jurídicas constitucionais. Porém é importante obedecer às cláusulas pétreas e o processo legislativo. Para a aprovação de uma Emenda Constitucional é preciso 3/5 dos membros do Congresso Nacional em dois turnos de votação em cada uma das casas (Senado e Câmara). Produz efeitos imediatos sem a sanção do Presidente.

c)     Medida Provisória: É adotada pelo Presidente, sem a autorização do legislativo, em situações de urgência e relevância, sendo que elas têm força de lei. A MP produz efeitos durante 60 dias, tendo a possibilidade de ser prorrogada para mais 60 dias.

d)     Decreto Legislativo: É criado pelo Congresso Nacional para tratar assuntos de sua exclusiva competência. Para sua aprovação é necessário maioria simples.

e)   Resoluções: São atos normativos editados para tratar da competência privativa do Congresso Nacional. A diferença do decreto legislativo para resolução é a questão da aprovação, pois é nesse preciso ser aprovada por maioria absoluta.

f)     Decreto Regulamentar: São normas elaboradas pelo poder executivo. São utilizadas quando as leis criadas pelo legislativo não estabelecem todas as condições necessárias para aplicabilidade.

g)    Instrução: Norma emitida por um ministro de Estado para regulamentar a execuções de leis, decretos e regulamentos.

h)  Portaria: Adotas pelo superior hierárquico no âmbito do serviço público para estabelecer ordem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 6ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 36ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.

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[1] Maioria absoluta significa mais que a metade dos indivíduos que compõe o grupo, ou seja, metade dos indivíduos mais um. Por exemplo, caso tenha 40 integrantes a maioria absoluta representa 21.

[2] Maioria simples significa mais que a metade dos indivíduos presentes a sessão legislativa mais um. 

Fontes do Direito

Às fontes do direito representam de onde o direito é originado, isto é, de onde surge o direito. Du Pasquier utiliza uma metáfora para definir as fontes do direito com bastante clareza: “Remontar a fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito” 1

Assim sendo, existem dois tipos de fontes: as fontes materiais que representam o querer social são construídas através da necessidade social, já as fontes formais são os meios pelo qual o direito se exterioriza, ou seja, consiste no modo pelo qual as necessidades sociais foram introjetadas no ordenamento jurídico.

O vídeo abaixo produzido por Ronaldo Bastos explica com maior detalhamento do que se trata as fontes do direito. 

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[1] Nader, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Editora Forense, 38ª ed., Rio de Janeiro, 2014, p. 141.

Livro: Teoria da Norma Jurídica - Norberto Bobbio (2)

Dentre os conteúdos abordados no primeiro período do curso de Direito, o livro do autor Norberto Bobbio a Teoria da Norma Jurídica é de enorme relevância e agrega bastante para solidificar o contato inicial da disciplina do direito. Não excluindo a necessidade de ler o livro, farei uma síntese dos assuntos abordados em seu livro por capítulos.  E espero que isso desperte o interesse de muitos a conhecer as obras desse autor, pois serão muito estudadas ao longo do curso além de serem maravilhosas.

      I.         JUSTIÇA, VALIDADE E EFICÁCIA.

De acordo com o ponto de vista defendido por Norberto Bobbio, a norma jurídica pode ser dividida em três valores distintos e independentes. Sendo assim, diante de qualquer norma jurídica, podemos estar diante de um tipo de problema:

i)        Se uma norma é justa ou injusta;

No que se concerne à justiça nos deparamos com o problema de que se uma norma é justa ou não: norma justa é aquela que deve ser e injusta a que não deveria ser. Segundo Bobbio, trata-se de um contraste entre o mundo ideal e o real. Por isso, o problema da justiça é chamado de problema deontológico do direito.

ii)       Se uma norma é válida ou inválida; e

Enquanto o problema da justiça está relacionado ao juízo de valor, o problema da validade está relacionado com o juízo de fato. Ou seja, a existência da regra como tal. Para que uma norma seja tida como válida ela precisa obedecer aos seguintes critérios: a) ela precisa ser emanada de um poder legítimo; b) ela não pode ter sido ab-rogada, isto é, retirada de vigor por alguma razão; e c) ela não pode ser incompatível com outras normas. Chama-se de problema ontológico do direito.

iii)     Se uma norma é eficaz ou ineficaz.

Por fim, o problema da eficácia de uma norma é se ela é seguida ou não pelos destinatários da norma jurídica. E, se em caso de violação, existe uma conseqüência. O problema da eficácia é chamado de problema fenomenológico do direito.

É importante notar que os três critérios que dão origem aos problemas anteriormente descritos são independentes. Bobbio nos fornece os seguintes exemplos para que possamos acreditar na independência da justiça, validade e eficácia.

(1)   Uma norma pode ser justa sem ser válida

O direito natural é um exemplo de norma que objetiva justiça, mas não se trata de uma norma válida.

(2)   Uma norma pode ser válida sem ser justa

A escravidão, por exemplo, foi uma norma válida durante muito tempo, entretanto não se trata de uma norma justa pelos ideais de justiça que temos hoje.

(3)   Uma norma pode ser válida sem ser eficaz

Nos EUA, durante o período conhecido como Seca a proibição de bebidas alcoólicas foi uma norma válida, porém não teve eficácia, pois a população não reduziu ou cessou o consumo das bebidas.

(4)   Uma norma pode ser eficaz sem ser válida

Regras de boa educação não são tidas como normas válidas, mas são eficazes na sociedade em termos gerais.

(5)   Uma norma pode ser justa sem ser eficaz

Bobbio descreve que existe a possibilidade de uma norma ser justa, mas não ser eficaz, diante da enorme quantidade de pessoas que anseiam justiça, porém não são capazes de transformar isso em ato.

(6)   Uma norma pode ser eficaz sem ser justa

A escravidão também se encaixa como norma eficaz, mas injusta.

Os três critérios estabelecem um campo de investigação para o filósofo do direito. Como, por exemplo, no que se refere ao problema da justiça, surge diversas investigações com o intuito de formular valores supremos e universais a que tende o direito. Dessas investigações, dando origem a filosofia do direito; no que diz respeito ao problema da validade, nota-se investigações com o objetivo de determinar no que consiste o direito, o que o distingue das demais normas e outras peculiaridades, surgindo assim à teoria geral do direito; e por último, o problema da eficácia abre investigações acerca da aplicação do direito e daí nasce à sociologia jurídica.   

Bobbio trabalha a figura de três teóricos do direito contemporâneo que também abordam em suas obras os três critérios distintos da experiência jurídica. O primeiro deles é o Eduardo Garcia Maynez.

Maynez acredita que o direito se compreende em três coisas:

(a)  O direito formalmente válido: aquela norma que a autoridade política considera como válida em um tempo e espaço;

(b)  O direito intrinsecamente válido: indicando o direito justo; e

(c)  O direito positivo ou eficaz: que são as regras que determina a realidade de uma sociedade.

Outro teórico é o Julius Stone, que afirma que o estudo do direito é fragmentado em três partes:

(a)  Jurisprudência analítica: ou teoria geral do direito, trata-se de do estudo do direito com um olhar formal;

(b)  Jurisprudência crítica ou ética: ou teoria da justiça, compreende o estudo sustentado pelos valores ideais de justiça; e

(c)  Jurisprudência sociologia: ou sociologia jurídica, entende-se por estudo do direito sob o ponto de vista prático da sociedade.

E por fim, o teórico Alfred Von Verdross que sustenta que existam três modos diferentes de considerar o direito:

(a)  Observando seu valor ideal: que é a justiça;

(b)  Observando seu valor formal: que é a validade; e

(c)  Observando seu valor na realização prática: que é a eficácia.

É notória a divisão dos três critérios pelos três teóricos do direito, mas assim como defende Bobbio é preciso compreender que apesar de distintos “justiça, validade e eficácia” não podem ser separados, pois assim a experiência jurídica é reduzida que leva a eliminação ou ofuscamento de um dos três elementos. Bobbio faz críticas contundentes às teorias reducionistas:

Teoria que reduz o direito à justiça: Temos com exemplo a doutrina do direito natural. Para os jurisnaturalista uma norma deve está de acordo com a justiça. Caso contrário, trata-se de uma norma corrupta. Nori est lex sed corruptio legis. Entretanto, questionamos esse tipo de argumento, pois uma vez que se determina que uma norma precise ser justa para ser válida está sendo considerado um valor de justiça universal, isto significa que o direito seria justo para apenas um determinado grupo de indivíduos, pois a concepção de justiça não é una.

Teoria que reduz o direito à validade: os positivistas defendem que uma norma é justa pelo simples fato de ser válida. Sendo a validade a confirmação da justiça. O positivismo jurídico seria assim, a corrente de pensamento que sustenta a redução do direito à validade. Para ser válida um dos critérios na qual se estabelece é a autoridade competente, ou seja, a norma válida é sempre emanada do mais forte, sendo assim, a conseqüência da redução do direito à validade está relacionada à força.

Teoria que reduz o direito à eficácia: os realistas que alegam não enxergar o direito como deveria ser, mas como efetivamente é, sustentam a ideia que o direito é somente aquilo que eficaz. Temos como conseqüência dessa redução é que o juiz passa a sendo único que tem reconhecimento como criador do direito.

Durante o século XIX, diversas escolas surgiram como forma de conceber o direito:

Escola Histórica do Direito: Desenvolvida pelo jurista Friedrich Carl Von Savigny representa o pensamento do romantismo jurídico.  A escola histórica do direito é reconhecida por atacar o modo racionalista e abstrato que sustenta a ideia de que o direito é concebido através de princípios racionais. Para eles, o direito surge de um fenômeno histórico e social que tem participação da sociedade. Por isso eles consideram o direito consuetudinário como fonte primária do direito, pois é a expressão do sentimento jurídico popular em confronto com a fonte formal do direito que é a lei, na qual é imposta pela vontade de um grupo dominante.

Outra escola com características antijurisnaturalista e antiformalista é um movimento com surgimento na Europa no final do século XIX em um período onde o direito vigente (lei) não estava compatível com a realidade social e é conhecido de Concepção Sociológica do Direito.  Para eles, o direito do judiciário deveria ter um relevância pois trata-se de uma adaptação da lei às necessidades concretas da sociedade.

Em um terceiro momento, temos a manifestação da escola Realista que sustenta a tese de que o direito não é previsível.

Bobbio defende que tais correntes de pensamento carregam consigo o mérito de não permitirem que o direito se torne uma ciência jurídica composta apenas por dogmas. Preceitos predeterminados e sem a possibilidade de modificação.  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto.  Teoria da Norma Jurídica. 1ª edição. 2001: São Paulo. Editora Edipro.

Dicotomia do Direito: Público e Privado

O direito é dividido em dois grandes grupos. O conjunto de ramos do direito que regula as relações de interesse público é conhecido como direito público. É o conjunto de ramos que regulam as relações que são de interesse dos particulares é chamado de direito privado.[1]

Ramos do Direito Público

1.    Direito Constitucional

É o conjunto de normas que estrutura o Estado, utilizando da Constituição Federal como objeto de estudo. É responsável por estabelecer a forma do Estado e o regime do governo; resguardar os direitos e garantias fundamentais do cidadão; e organizar os poderes do Estado.

2.    Direito Administrativo

É o ramo do direito que tem como finalidade regular a atuação do Estado na prática dos atos administrativos de acordo com os interesses públicos. Quanto mais individualista as relações em um país menor a atuação do direito administrativo.

3.    Direito Tributário

É o ramo do direito que tem a responsabilidade de fiscalizar e regular a arrecadação dos tributos que são fonte de recurso para o Estado.

4.    Direito Penal

Ramo do direito responsável pelo poder punitivo do Estado. Responsável por criminalizar condutas e fixar penas para os imputáveis e medidas de segurança aos inimputáveis.

5.    Direito Internacional Público

Conjunto de normas que regulam as relações de Estados Soberanos e organismos análogos. Para isso, utiliza-se tratados e convenções internacionais.

6.    Direito Internacional Privado

Tem como objetivo regular relações do Estado com indivíduos de outro Estado buscando soluções de conflitos de leis entre ordenamentos jurídicos diversos.

7.    Direito Processual

Objetiva regular a organização do Poder Judiciário, estabelecendo regras para a aplicação do direito no caso concreto. 

Ramos do Direito Privado

1.    Direito Civil

Ramo responsável por regular as relações jurídicas entre os particulares, através do princípio da autonomia da vontade privada.

2.    Direito Empresarial

Regula as relações jurídicas empresarias.

3.    Direito Trabalhista

Conjunto de normas que regulam as relações jurídicas entre o empregado e empregador, fixando direitos e deveres para ambas as partes.

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[1] Os ramos do direito privado são regulados pelo Estado, porém o Estado não participa, somente através de leis. 

Livros: Teoria da Norma Jurídica - Norberto Bobbio

Dentre os conteúdos abordados no primeiro período do curso de Direito, o livro do autor Norberto Bobbio a Teoria da Norma Jurídica é de enorme relevância e agrega bastante para solidificar o contato inicial da disciplina do direito. Não excluindo a necessidade de ler o livro, farei uma síntese dos assuntos abordados em seu livro por capítulos.  E espero que isso desperte o interesse de muitos a conhecer as obras desse autor, pois serão muito estudadas ao longo do curso além de serem maravilhosas.

      I.        O DIREITO COMO REGRA DE CONDUTA

No primeiro capítulo do livro A teoria da norma jurídica, Norberto Bobbio inicia com uma análise da experiência normativa e da experiência jurídica.  A experiência normativa é notória desde a nossa infância, nós estamos imersos em um conjunto de normas que exercem influências sobre nós diariamente, muitas nas quais não são sequer percebidas. Todo indivíduo pertence a uma miríade de grupos sociais e cada grupo estabelece um conjunto de regras de conduta. Essas normas podem ser morais, sociais, costumeiras, de boa educação, jurídicas e etc. Dessas normas, a última trata-se de uma experiência específica na podemos dizer que é mais notada: a experiência jurídica.

Algumas teorias irão definir a experiência jurídica. A primeira delas é a teoria do direito como instituição:

i)        A teoria do direito como instituição desenvolvida por Santi Romano na Itália, defende que o direito não pode ser considerado como norma, mas como uma instituição. Visto que o direito possui três elementos que o caracteriza como tal: a sociedade na qual o fenômeno jurídico se manifesta e ganha relevância; a ordem sendo a finalidade da existência do direito; e por fim, a organização estrutura pela qual o direito utiliza para chegar à ordem.

A teoria da instituição tem uma importância fundamental, pois rompe com a concepção de que o direito só diz respeito às normas que provém do Estado (teoria estatalista). Isto é, até mesmo um grupo de marginais, desde que organizado com intuito de manter a ordem entre os membros, pode ser considerado um ordenamento jurídico.  [1]

A teoria estatalista é uma concepção que foi durante muito tempo disseminado, devido à centralização do poder normativo e coativo após o surgimento do Estado Moderno.[2]

Bobbio deixa algumas observações críticas sobre a teoria institucionalista, mas antes disso ele deixa claro que as críticas são direcionadas a teoria como doutrina científica, relevando seu caráter ideológico. Ou seja, para Bobbio o importante é a análise da teoria como o que ela nos oferece para a compreensão do fenômeno jurídico, não se ela é boa ou ruim, mas sim se ela é relevante ou não:

(1)   A teoria normativa não é menos ampla que a institucionalista: a teoria normativa não restringe o direito a tudo que advém do Estado, sendo também compatível com o pluralismo jurídico.

(2)   Para que haja organização é necessário distribuir tarefas que não são possíveis se não mediante regras de conduta: que contraria o que Romano defende em sua teoria que “antes de ser norma é organização”

(3)   Pode haver normatização sem organização, mas não pode haver organização sem normatização: Uma classe social, por exemplo, não tem uma organização, porém é capaz de estabelecer normas, assim como, uma instituição não pode ser criada sem o estabelecimento de normas.

Outra teoria também capaz de definir a experiência jurídica é a que trata o direito como uma relação intersubjetiva:

ii)       A teoria da relação, ao contrário da teoria institucionalista, considera o direito como produto da vontade dos indivíduos. Sendo assim, uma relação jurídica é aquela com a qual existem dois sujeitos, sendo um o sujeito ativo (titular de um direito) e o outro é o sujeito passivo (titular de um dever).

Assim como a teoria institucionalista, Bobbio faz algumas críticas à teoria da relação:

(1)   É norma que define a relação e a torna uma relação jurídica, e não vice-versa: A definição dos sujeitos ativo e passivo ocorre através do ordenamento jurídico em transformar a relação de fato em jurídica.

No que concernem as críticas feitas por Bobbio, deduzimos que a teoria institucionalista e da relação não exclui a teoria normativistas, mas a complementa. “Portanto, o direito não é a norma, mas o conjunto coordenado de normas.” (BOBBIO, 2001. Pág. 37) Podendo concluir também que as três não são excludentes, pois cada uma define um aspecto da experiência jurídica:

·         Teoria da relação: aspecto da intersubjetividade;

·         Teoria da instituição: aspecto da organização social; e

·         Teoria normativista: aspecto da regularidade.

“Com efeito, a experiência jurídica nos coloca frente a um mundo de relação entre sujeitos humanos organizados estavelmente em sociedade mediante o uso de regras de conduta.” (BOBBIO, 2001. Pág. 44)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto.  Teoria da Norma Jurídica. 1ª edição. 2001: São Paulo. Editora Edipro.

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[1] Exemplo dado por Bobbio na página 31 do livro a Teoria da Norma Jurídica.

[2] Hegel defendia a ideia de que o Estado é um Deus terreno, isso caracteriza uma concepção estatalista.

Introdução ao Estudo do Direito: Zetética e Dogmática

De acordo com Tércio Ferraz, existem duas maneiras com o qual podemos proceder a uma análise investigativa: de acordo com o aspecto zetético ou de acordo com o aspecto dogmático.

Para exemplificar os conceitos, Tércio utiliza de uma anedota histórica: “Sócrates estava sentado à porta de sua casa. Nesse momento, passa um  homem correndo e  atrás dele vem um grupo de soldados. Um dos soldados então grita:  agarre  esse sujeito, ele é  um ladrão! Ao que responde  Sócrates:  que  você entende  por "ladrão"? Nota­-se  aqui dois enfoques:  o do soldado  que parte da premissa de que o significado de ladrão é uma questão já definida, uma "solução" já dada, sendo seu problema agarrá-lo; e o de Sócrates, para  quem a premissa é  duvidosa e merece  um questionamento prévio.” (FERRAZ, Pág. 34)

O enfoque dogmático é predeterminado e não nos permite um questionamento, ele determina certeza e as torna irrefutáveis, isto é, não nos fornece nenhum ponto de partida. Dogmático vem de dokein que significa dogmas, ensinar, doutrinar. Os dogmas são premissas universais, respostas inquestionáveis mantidas como soluções e insubstituíveis.

Já o através do enfoque zetético, o ponto de partida é a pergunta, o questionamento. Utilizar o método zetético na investigação é colocar em pauta todas as premissas. Zetética vem de zetéim que significa evidências, perquirir. 

  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4ª edição revisada e ampliada: São Paulo: Editora Atlas.

RECANTO DAS LETRAS. Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2746476> Acesso em 02 de Dezembro de 2015.

JUS NAVIGANDI. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/33600/direito-zetetica-e-dogmatica> Acesso em 02 de Dezembro de 2015.

Introdução ao Estudo do Direito: Ontologia e Deontologia

A ontologia (do grego ontos "ente" e logos, "ciência") é a parte da filosofia que está vinculada à realidade, ao ser, através da causalidade.

“SE A É, ENTÃO B TAMBÉM É”

Já deontologia  (do grego deon "dever, obrigação" e logos, "ciência") é um termo criado por Jeremy Bentham para designar a ciência da moralidade, é uma das teorias em que se estabelece um mandamento, um dever ser através da imputação.

“SE A É, ENTÃO B DEVE SER”

Rodrigo Reis Ribeiro Bastos define com clareza os dois campos do ser no vídeo abaixo:

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL I. Disponível em <http://introdudireito.blogspot.com.br/2009/03/etica-e-deontologia.html> Acesso em 01 de Dezembro de 2015.

Introdução ao Estudo do Direito: Teoria Tridimensional do Direito

Miguel Real[1] filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro, desenvolveu a Teoria Tridimensional do Direito ou também trialismo do conhecimento jurídico. Segundo a qual o direito se divide em três dimensões de mesma importância: fato, valor e norma.

Reale ao apresentar a tridimensionalidade do direito transcende os limites da doutrina jusripositivista e nos leva a uma percepção não apenas do normativismo, mas do culturalismo jurídico[2]. Somando o direito com a realidade social e os valores. Ou seja, os valores anteriormente menosprezados pelos legalistas são incorporados por Miguel Reale em sua teoria tridimensional.

Formalizações de tipo matemático sacrificam o conteúdo axiológico, essencial para à compreensão da experiência jurídica. No campo das ciências sociais, não podemos alimentar ilusões no sentido de extremado rigor terminológico, mas nem por isso nos faltam estruturas conceituais ajustáveis à complexa e matizada conduta humana. (REALE, Miguel. Página 64)

Uma forma com que podemos notar o trialismo do conhecimento jurídico no nosso dia-a-dia é o exemplo apresentado por Dimitri Dimoulis: Em uma conversa, três amigos leram no jornal que uma mulher de 19 anos, mãe de três filhos que ganha um salário mínimo foi condenada a três anos de prisão pelo crime de aborto. Um dos amigos cursava direito opinou que a condenação foi válida, pois o abordo constitui crime contra a vida, punível segundo o artigo 124 do Código Penal. O segundo amigo discorda, pois de acordo com uma pesquisa realizada pelo irmão 1.500 mulheres realizam aborto no período de um ano e nenhuma é acusada pelo delito, o que quer dizer que, na realidade, a lei não tem eficácia. E o terceiro amigo, afirma que o problema possui um caráter de cunho filosófico, pois se deve analisar se é moralmente correto condenar a jovem que apesar de tirar a vida de um ser, não tinha condições de oferecer uma vida digna a essa criança, abordando a esfera da idealidade-legitimidade.

Todos os amigos possuem razão de acordo com Dimitri. Ocorre que cada um se posiciona de um modo, pois cada um exprime um ponto de vista diferente. Foi isso que Reale quis demonstrar com a Tridimensionalidade, todas as dimensões do direito são igualmente importantes. E são elas:

DIMENSÃO AXIOLÓGICA: Os filósofos do direito analisam a dimensão da idealidade ou legitimidade, a dimensão do valor. Eles estudam se a aplicação do direito está em conformidade com os anseios sociais. (FILOSOFIA DO DIREITO)

DIMENSÃO NORMATIVA: Os normativistas avaliam a norma pela norma. Sendo relevante apenas o dever ser. (DOGMÁTICA JURÍDICA)

DIMENSÃO FÁTICA: Os sociólogos estudam as coisas como elas são, isto é, sobre o prisma da eficácia social. Para isso eles utilizam estudos empíricos.  (SOCIOLOGIA JURÍDICA)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 6ª edição revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24ª edição. São Paulo: Saraiva, 1998.

SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica. 5ª edição revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

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[1] Nasceu em São Bento do Sapucaí, 6 de novembro de 1910 e faleceu em São Paulo no dia 14 de abril de 2006.

[2] Segundo o culturalismo jurídico, o Direito é uma criação do homem inserida na cultura (o Direito é um objeto cultural), portanto dotado de um significado, de valores, concebidos conforme cada tempo e lugar. Disponível em <https://www.passeidireto.com/arquivo/3806463/culturalismo-juridico> Acesso em 30 de Novembro de 2015.

O Direito para o poeta Dante Alighieri - século XIII

"O direito é a proporção real e pessoal de um homem em relação a outro, que, se observada, mantém a sociedade em ordem; se corrompida, corrompe-a"

(Original: "ius est realis ac personalis hominis ad hominem proiportio, quae servata societatem servat, corruipta corrumipit")

Segundo Miguel Reale, Dante Alighieri ao proferir tais palavras acerca do que é o direito,  identificou coisas que juristas anteriores a ele não foi capaz de visualizar. Miguel Reale esclarece que o poeta Alighieri demonstra que o direito é fruto de uma relação jurídica entre pessoas, não entre homens e coisas, ou seja, o direito tutela as coisas somente em razão dos homens, no que é real. Sendo essa relação uma proporção, na qual a medida é o próprio homem. De homem para homem, quando essa proporção é respeitada temos uma harmonia, uma ordem. Mas quando corrompida, corrompe a sociedade. 

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

REALE, MIGUEL. Lições Preliminares de Direito. 24ª edição. São Paulo: Saraiva 1998.

O DIREITO DE DANTE. Disponível em: <http://viahumanitas.com/viahumanitas.com/site/publicacoes/artigos-cientificos/106-o-direito-de-dante.html> Acesso em 30 de Novembro de 2015.

Vídeo-aula: O que é o direito? com Alysson Mascaro

Nesse vídeo, apresentado por Alysson Leandro Mascaro jurista e filósofo do direito, autor da obra Introdução ao Estudo do Direito, na qual faz referência, temos uma perspectiva crítica acerca da definição do direito. Alysson propõe uma definição envolvendo a relação da forma jurídica com a forma mercantil. Vídeo de ótima qualidade e bem relevante para o aprofundamento da disciplina do direito. 

Introdução ao Estudo do Direito: O que é o direito?

I.                    Esclarecimentos preliminares

“O direito não significa certeza ou unanimidade. Significa dúvida e controvérsia.”
 (DIMOULIS, Dimitri.).

Para Dimoulis, descrever o que é o direito é uma árdua tarefa assim como definir o que é belo ou correto. Isso porque tanto essas palavras quanto o direito carregam uma carga emotiva cheia de opiniões e correntes de pensamentos pelas quais as pessoas defendem. Por esse motivo, trabalha-se uma miríade de possibilidade do que significa o direito.

Se fizermos uma análise de várias opiniões, podemos perceber diversas visões diferentes sobre o que ao certo é o direito. Existem convergências nas definições, principalmente porque existe uma relatividade histórica. É necessário reconhecer que cada pensador atribui características responsáveis pelo tempo e espaço com o qual ele pertence e isso determina o modo com que o direito é encarado em várias épocas.

Outro quesito de enorme relevância no estudo da disciplina direito, é a relação de dever ser que o direito estabelece. É inegável que “o direito é um conjunto de regras e mandamentos que indicam aquilo que devemos (ou não devemos) fazer.” (DIMOULIS, Dimitri). 

E além de estabelecer esse dever ser, ele é constituído de uma coação. Característica que o distingue de vários dever ser que a sociedade pode estabelecer. Um médico pode prescrever um dever ser “pare de fumar”, mas diferente do direito, ele não pode exigir que o paciente cumpra a prescrição. Já o direito possui legitimidade para aplicação de sanções negativas que o tornam forte e ameaçador. Fazendo do direito não apenas um simples mandamento (dever ser), mas uma exigência constituída de sanção em hipótese de descumprimento.  

II.                  O que é o Direito?

De acordo com Alysson Mascaro em seu livro Introdução ao Estudo do Direito, apesar dos indivíduos lidarem diariamente com o fenômeno jurídico, poucas pessoas conseguem descrever a natureza do direito. Mascaro busca demonstrar que aquilo que hoje conhecemos como direito não é um fenômeno que sempre existiu. Mas um fenômeno de momentos específicos da história da humanidade. Ou seja, o direito é um fenômeno histórico.  Em várias épocas e lugares diferentes se atribuem ao direito um significado diferente. Na Idade Média, por exemplo, o direito era inespecífico se misturando com a moral e à religião. No período pós-modernidade, o direito se apresenta como algo distinto da moral e da religião.

O direito passa a ganhar especificidade a partir do capitalismo na Modernidade, às relações antes estabelecidas por uma relação de dominação direta passam a se estruturar, após o capitalismo, como um tipo de articulação social que requer uma espécie de contrato.  Cria-se assim o sujeito de direito. Outro determinante, também oriundo do capitalismo, é a instância jurídica local onde o Estado se institucionaliza e passa a regular a subjetividade jurídica.

“No capitalismo, inaugura-se um mundo de instituições que sustentam práticas específicas de explorações. A célula mínima de tais estruturas de exploração é a mercadoria. Uns vendem outros compram. A transação comercial somente se sustenta se comprador e vendedor forem considerados sujeitos de direito, isto é, pessoas capazes de se vincularem por meio de um contrato na qual trocam direitos subjetivos e deveres. Essa troca é intermediada pela autonomia da vontade dos sujeitos. A mercadoria acarreta determinados institutos reputados estritamente por jurídicos.” (MASCARO, Alysson. Pág. 4)

A qualidade do direito, segundo Mascaro, reside no modo com o qual o direito, após o capitalismo, é especificado. Antes disso, não existia uma qualificação dos assuntos jurídicos. Hoje, podemos notar tais características. Quanto à quantidade do direito, trata-se da miríade de possibilidades de manifestações jurídicas na qual o direito moderno abrange.

Mascaro demonstra também a jurídica e mercantil. Sendo o direito um legitimador da exploração mercantil. Isto é, a forma jurídica se vale de elementos que fundamentam a dominação a partir da forma mercantil.

“O capitalista explora o trabalhador valendo-se do artifício de que este, formalmente, trabalha para aquele porque quis, isto é, porque assinou um contrato de trabalho. Ou seja, o vínculo da exploração advém de um instrumento jurídico. O trabalho só passa a ser vendido pelo trabalhador por absoluta necessidade, na medida em que ele é afastado dos meios de produção, mas, formalmente, isso se compreende mediante artifício jurídico do uso de sua própria vontade. Nascendo as atividades mercantis capitalistas, nascem juntas as instituições jurídicas que lhe dão amparo.” (MASCARO, Alysson. Pág. 6)

III.                Definição descritiva

A palavra direito pode apresentar diversos significados diferente.

§  Correto, justo;

§  Faculdade, poder, direito subjetivo;

§  Conjunto de normas obrigatórias, direito objetivo; e

§  Ciência jurídica, fonte de conhecimento jurídico.

IV.               Origem etimológica

Direito vem do latim derectum significa reto, em linha reta, sem desvio. Os romanos não utilizaram a palavra derectum para de designar o fenômeno com a qual conhecemos hoje, mas após a Idade Média passou a se considerar como direito.

Se pensarmos nas principais línguas ocidentais, todas possuem um termo derivado dessas palavras latinas: em alemão, rechts e, em inglês, right, derivadas de rectum; em português, direito, em espanhol, derecho, em italiano, diritto e, em francês, droit, derivadas de directum.[1]

V.                 Panorama das definições

a.      Platão (427-348 a.C.)

 Para Platão, o direito significa a busca pela justiça. O princípio fundamental era dar a cada um aquilo que merece. Ou seja, para Platão, o direito deveria seguir como regra aquilo que era justo. Entretanto, o conceito de justiça para Platão estava atrelado à definição de justiça da época. Ele acreditava que existiam três tipos de natureza humana:

§  Pessoas movidas pelo desejo. Aqueles menos dotados de conhecimento intelectual, que seria o “povo”;

§   Pessoas movidas pela coragem. Militares e pessoas de escalão intermediário; e

§  Pessoas movidas pela razão. Que eram os filósofos extremamente valorizados naquela época.

Dentre essas naturezas, o direito deveria ser exercido em conformidade com essa hierarquia. Esse era o critério de justiça que deveria ser buscado, na opinião de Platão. O Estado seria então, o encarregado de garantir esse princípio.

b.     Aristóteles (384-322 a.C)

Segundo Aristóteles, o Estado define o que é o direito, devendo empregar o critério de justiça. Sendo o direito justo quando zela pelos interesses da coletividade e, principalmente, quanto trata de maneira igual aqueles que se encontram em situações semelhantes.

Em seus estudos, em particular, na obra Ética a Nicômacos no livro V, Aristóteles desenvolveu que existiam duas formas de igualdade:

§  Justiça Comutativa (ou sinalagmática/aritmétrica) que consistia em fazer justiça com a mesma medida (“um por um”); e

§  Justiça Distributiva (ou atributiva/geométrica) que se trata de uma forma mais elevada de justiça, como definia Aristóteles. Basicamente seria estabelecer a medida da justiça a partir da posição social do indivídio. De certa forma, esse tipo de justiça contribuiu para legitimar a desigualdade social da época.

c.      Ulpiano

Ulpiano foi jusriconsulto[2] em Roma, e, segundo ele, o direito era o mesmo para todos.  Mas existem três tipos de direito, eles são:

§  Jus naturale ou direito natural, que se refere a um direito inerente a todos os seres vivos;

§  Jus gentium ou direito das gentes, aplicável a todos os seres humanos; e

§  Jus civile ou direito civil é o direito que abrange apenas aqueles que são considerados cidadãos de dada sociedade.

d.     Celso

Celso também foi jurisconsulto em Roma assim como Ulpiano. Entretanto, Celso definia o direito como sendo a arte do bom e do justo: (ius est ars boni et aequi). Como não há nenhuma explicação do que ao certo Celso queria dizer com isso, acredita-se que ao dizer que o direito é uma arte do bom e do justo está se referindo ao modo com que as decisões no âmbito do direito são tomadas sempre com objetivo de alcançar a justiça e os vários caminhos realizados para isso, poderiam então ser considerados uma arte.

e.      Thomas de Aquino (1225-1274)

Em pleno período feudal, Thomas de Aquino, teólogo italiano e católico, não poderia definir o direito de modo diferente se não relacionado à existência de divina. Para Aquino, o direito escrito e estatuído (lex positivum) deveria  obedecer as leis de Deus, a lei eterna (lex aeterna).

Pois, Aquino definia as leis como os mandamentos da boa razão. Sendo formuladas e impostas pelo monarca (tido como aquele que zela pelo bem da comunidade). Se tais leis não estivessem em conformidade com a lei eterna, seria essa corrupta, tirânica e perversa. O que dificilmente acontecia, pois, na Idade Média, o príncipe era considerado o representante de Deus na terra, todas as decisões que ele tomava eram vistas como a vontade de Deus.

f.       Thomas Hobbes (1588-1678)

Hobbes defendia que o direito é aquilo que é imposto pelo Estado. Sendo o poder do Estado imprescritível.

Em sua obra O Leviatã, Hobbes defende que os homens possuem um estado de natureza perverso, na qual eles vivem em um sistema anárquico onde cada um objetiva apenas seus interesses e desejos pessoais. É o que ele chama de “guerra de todos contra todos”. Sendo assim, é necessária a existência do Estado, que estabeleceria com a sociedade um contrato social ou pacto de sujeição: onde os indivíduos entregariam sua liberdade para o Estado e em troca receberiam segurança.

Desse modo, Hobbes acreditava na ideia de que ainda que tirânico e devasso o direito imposto pelo Estado deveria ser obedecido para o bem da humanidade. Na perspectiva hobbeana, o direito é o que garante a organização da sociedade afastando dos indivíduos o estado devasso de natureza do homem. Por isso, o direito positivo possuía uma posição de superioridade em relação do direito natural.

g.     Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)

Rousseau rejeitava a concepção de Hobbes, para ele o contrato social do qual o autor falava era uma visão autoritária. Para ele, deveria existir um contrato social na qual o povo possa expressar sua soberania, garantindo a ordem e a segurança sem a abolição de suas liberdades.

Para Rousseau, o direito é o produto de uma vontade política de mudança, não é o Estado que determina o poder e sim a sociedade.

h.     Immanuel Kant (1724-1804)

Para Kant o direito era a soma das condições pelas quais o arbítrio de um pode conviver com o arbítrio de outrem, segundo uma lei individual de liberdade. Ou seja, devemos fazer aquilo que gostaríamos que outros fizessem. Essa seria a regra de ouro definida por Kant como o modo com o qual o direito deve ser definido.

Kant alegava que o direito positivo só seria aceitável se obedecesse a essa regra de ouro.

i.        Georg W. Friedrich Hegel (1770-1831)

Hegel afirma que não há possibilidade de definir o direito como algo imutável ao tempo ou espaço. Ele reconhece a relatividade histórica das definições de direito. Por isso, ele defende a existência de um espírito do mundo. Basicamente seria a crença de que apesar do direito sofrer perpétuas transformações ao longo do tempo ele possui um espírito, que reflete os ideais da humanidade.

j.        Hans Kelsen (1881-1973)

Jurista austríaco de muito reconhecimento no meio jurídico, Hans Kelsen é autor da obra Teoria Pura do Direito, com sua primeira edição no ano de 1934. Judeu em plena perseguição nazista no período da segunda guerra mundial, Kelsen demonstrou seu posicionamento em prol ao jurispositivismo ao alegar que o ordenamento jurídico alemão é um conjunto de normas válidas.

O contexto histórico na qual Hans Kelsen viveu era de um período em que o direito era utilizado como instrumento de dominação, através dos interesses ideológicos e políticos. Isso o levou a defender que o direito deveria ser puro, sem a influência da sociologia, filosofia, teologia, política e demais disciplinas. Como cientista, Kelsen desenvolveu um método, que seria a teoria pura do direito, através de uma análise do direito como objeto. Aqueles como, por exemplo, juristas e estudiosos que vivenciam o direito reconhecem que na prática o direito não está ileso, ele sofre influências. Kelsen por ter vivenciado um período em que o direito foi extremamente ideologizado e utilizado como instrumento de dominação, defendia que a tarefa jurídica é a de explicar como funciona o ordenamento jurídico e para isso não deveria haver interferência no seu estudo, pois a ciência jurídica não trabalha com o que é real, mas com o que deve ser.

Kelsen acreditava também que o direito era reconhecido pela sua capacidade de coação. As pessoas obedeciam à norma, pelo simples fato de lei ser lei.

Outra teoria desenvolvida por Hans Kelsen foi à pirâmide escalonada ou normativa. Na qual as normas inferiores devem ser conforme as superiores.

k.      Karl Marx

Karl Marx definia o direito como conjunto de normas que servem como forma de dominação social.  Na visão marxista, o Direito não seria uma ciência, mas um instrumento de dominação da burguesia sobre o proletariado. Com uma ideia de que o direito atinge somente os mais vulneráveis e não o interesse comum. Para ele, mais ou menos garantias trabalhistas, por exemplo, não abolem o fato de que o proletariado é explorado. Sendo a sociedade capitalista marcada pela desigualdade a partir da figura do DOMINADO E DOMINADOR.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 6ª revisão atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014

O QUE É DIREITO? – Introdução ao Estudo do Direito – Mascaro. Disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=Hbf_6KB2p9g&list=PLUwkoDInsefN2_65EgoFVrupYKn2-bQkX&index=2> Acesso em 24 de Novembro de 2015.

MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2013.

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[1]MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: RT. (cap. 1 – O conceito de direito)

[2]  Diferentemente do que acontecia na Grécia antiga que os filósofos que eram tidos como juristas, em Roma, os pensadores responsáveis por atuar como juristas e como doutrinadores do direito eram chamados de jurisconsultos.