Introdução ao Estudo do Direito: O que é o direito?

I.                    Esclarecimentos preliminares

“O direito não significa certeza ou unanimidade. Significa dúvida e controvérsia.”
 (DIMOULIS, Dimitri.).

Para Dimoulis, descrever o que é o direito é uma árdua tarefa assim como definir o que é belo ou correto. Isso porque tanto essas palavras quanto o direito carregam uma carga emotiva cheia de opiniões e correntes de pensamentos pelas quais as pessoas defendem. Por esse motivo, trabalha-se uma miríade de possibilidade do que significa o direito.

Se fizermos uma análise de várias opiniões, podemos perceber diversas visões diferentes sobre o que ao certo é o direito. Existem convergências nas definições, principalmente porque existe uma relatividade histórica. É necessário reconhecer que cada pensador atribui características responsáveis pelo tempo e espaço com o qual ele pertence e isso determina o modo com que o direito é encarado em várias épocas.

Outro quesito de enorme relevância no estudo da disciplina direito, é a relação de dever ser que o direito estabelece. É inegável que “o direito é um conjunto de regras e mandamentos que indicam aquilo que devemos (ou não devemos) fazer.” (DIMOULIS, Dimitri). 

E além de estabelecer esse dever ser, ele é constituído de uma coação. Característica que o distingue de vários dever ser que a sociedade pode estabelecer. Um médico pode prescrever um dever ser “pare de fumar”, mas diferente do direito, ele não pode exigir que o paciente cumpra a prescrição. Já o direito possui legitimidade para aplicação de sanções negativas que o tornam forte e ameaçador. Fazendo do direito não apenas um simples mandamento (dever ser), mas uma exigência constituída de sanção em hipótese de descumprimento.  

II.                  O que é o Direito?

De acordo com Alysson Mascaro em seu livro Introdução ao Estudo do Direito, apesar dos indivíduos lidarem diariamente com o fenômeno jurídico, poucas pessoas conseguem descrever a natureza do direito. Mascaro busca demonstrar que aquilo que hoje conhecemos como direito não é um fenômeno que sempre existiu. Mas um fenômeno de momentos específicos da história da humanidade. Ou seja, o direito é um fenômeno histórico.  Em várias épocas e lugares diferentes se atribuem ao direito um significado diferente. Na Idade Média, por exemplo, o direito era inespecífico se misturando com a moral e à religião. No período pós-modernidade, o direito se apresenta como algo distinto da moral e da religião.

O direito passa a ganhar especificidade a partir do capitalismo na Modernidade, às relações antes estabelecidas por uma relação de dominação direta passam a se estruturar, após o capitalismo, como um tipo de articulação social que requer uma espécie de contrato.  Cria-se assim o sujeito de direito. Outro determinante, também oriundo do capitalismo, é a instância jurídica local onde o Estado se institucionaliza e passa a regular a subjetividade jurídica.

“No capitalismo, inaugura-se um mundo de instituições que sustentam práticas específicas de explorações. A célula mínima de tais estruturas de exploração é a mercadoria. Uns vendem outros compram. A transação comercial somente se sustenta se comprador e vendedor forem considerados sujeitos de direito, isto é, pessoas capazes de se vincularem por meio de um contrato na qual trocam direitos subjetivos e deveres. Essa troca é intermediada pela autonomia da vontade dos sujeitos. A mercadoria acarreta determinados institutos reputados estritamente por jurídicos.” (MASCARO, Alysson. Pág. 4)

A qualidade do direito, segundo Mascaro, reside no modo com o qual o direito, após o capitalismo, é especificado. Antes disso, não existia uma qualificação dos assuntos jurídicos. Hoje, podemos notar tais características. Quanto à quantidade do direito, trata-se da miríade de possibilidades de manifestações jurídicas na qual o direito moderno abrange.

Mascaro demonstra também a jurídica e mercantil. Sendo o direito um legitimador da exploração mercantil. Isto é, a forma jurídica se vale de elementos que fundamentam a dominação a partir da forma mercantil.

“O capitalista explora o trabalhador valendo-se do artifício de que este, formalmente, trabalha para aquele porque quis, isto é, porque assinou um contrato de trabalho. Ou seja, o vínculo da exploração advém de um instrumento jurídico. O trabalho só passa a ser vendido pelo trabalhador por absoluta necessidade, na medida em que ele é afastado dos meios de produção, mas, formalmente, isso se compreende mediante artifício jurídico do uso de sua própria vontade. Nascendo as atividades mercantis capitalistas, nascem juntas as instituições jurídicas que lhe dão amparo.” (MASCARO, Alysson. Pág. 6)

III.                Definição descritiva

A palavra direito pode apresentar diversos significados diferente.

§  Correto, justo;

§  Faculdade, poder, direito subjetivo;

§  Conjunto de normas obrigatórias, direito objetivo; e

§  Ciência jurídica, fonte de conhecimento jurídico.

IV.               Origem etimológica

Direito vem do latim derectum significa reto, em linha reta, sem desvio. Os romanos não utilizaram a palavra derectum para de designar o fenômeno com a qual conhecemos hoje, mas após a Idade Média passou a se considerar como direito.

Se pensarmos nas principais línguas ocidentais, todas possuem um termo derivado dessas palavras latinas: em alemão, rechts e, em inglês, right, derivadas de rectum; em português, direito, em espanhol, derecho, em italiano, diritto e, em francês, droit, derivadas de directum.[1]

V.                 Panorama das definições

a.      Platão (427-348 a.C.)

 Para Platão, o direito significa a busca pela justiça. O princípio fundamental era dar a cada um aquilo que merece. Ou seja, para Platão, o direito deveria seguir como regra aquilo que era justo. Entretanto, o conceito de justiça para Platão estava atrelado à definição de justiça da época. Ele acreditava que existiam três tipos de natureza humana:

§  Pessoas movidas pelo desejo. Aqueles menos dotados de conhecimento intelectual, que seria o “povo”;

§   Pessoas movidas pela coragem. Militares e pessoas de escalão intermediário; e

§  Pessoas movidas pela razão. Que eram os filósofos extremamente valorizados naquela época.

Dentre essas naturezas, o direito deveria ser exercido em conformidade com essa hierarquia. Esse era o critério de justiça que deveria ser buscado, na opinião de Platão. O Estado seria então, o encarregado de garantir esse princípio.

b.     Aristóteles (384-322 a.C)

Segundo Aristóteles, o Estado define o que é o direito, devendo empregar o critério de justiça. Sendo o direito justo quando zela pelos interesses da coletividade e, principalmente, quanto trata de maneira igual aqueles que se encontram em situações semelhantes.

Em seus estudos, em particular, na obra Ética a Nicômacos no livro V, Aristóteles desenvolveu que existiam duas formas de igualdade:

§  Justiça Comutativa (ou sinalagmática/aritmétrica) que consistia em fazer justiça com a mesma medida (“um por um”); e

§  Justiça Distributiva (ou atributiva/geométrica) que se trata de uma forma mais elevada de justiça, como definia Aristóteles. Basicamente seria estabelecer a medida da justiça a partir da posição social do indivídio. De certa forma, esse tipo de justiça contribuiu para legitimar a desigualdade social da época.

c.      Ulpiano

Ulpiano foi jusriconsulto[2] em Roma, e, segundo ele, o direito era o mesmo para todos.  Mas existem três tipos de direito, eles são:

§  Jus naturale ou direito natural, que se refere a um direito inerente a todos os seres vivos;

§  Jus gentium ou direito das gentes, aplicável a todos os seres humanos; e

§  Jus civile ou direito civil é o direito que abrange apenas aqueles que são considerados cidadãos de dada sociedade.

d.     Celso

Celso também foi jurisconsulto em Roma assim como Ulpiano. Entretanto, Celso definia o direito como sendo a arte do bom e do justo: (ius est ars boni et aequi). Como não há nenhuma explicação do que ao certo Celso queria dizer com isso, acredita-se que ao dizer que o direito é uma arte do bom e do justo está se referindo ao modo com que as decisões no âmbito do direito são tomadas sempre com objetivo de alcançar a justiça e os vários caminhos realizados para isso, poderiam então ser considerados uma arte.

e.      Thomas de Aquino (1225-1274)

Em pleno período feudal, Thomas de Aquino, teólogo italiano e católico, não poderia definir o direito de modo diferente se não relacionado à existência de divina. Para Aquino, o direito escrito e estatuído (lex positivum) deveria  obedecer as leis de Deus, a lei eterna (lex aeterna).

Pois, Aquino definia as leis como os mandamentos da boa razão. Sendo formuladas e impostas pelo monarca (tido como aquele que zela pelo bem da comunidade). Se tais leis não estivessem em conformidade com a lei eterna, seria essa corrupta, tirânica e perversa. O que dificilmente acontecia, pois, na Idade Média, o príncipe era considerado o representante de Deus na terra, todas as decisões que ele tomava eram vistas como a vontade de Deus.

f.       Thomas Hobbes (1588-1678)

Hobbes defendia que o direito é aquilo que é imposto pelo Estado. Sendo o poder do Estado imprescritível.

Em sua obra O Leviatã, Hobbes defende que os homens possuem um estado de natureza perverso, na qual eles vivem em um sistema anárquico onde cada um objetiva apenas seus interesses e desejos pessoais. É o que ele chama de “guerra de todos contra todos”. Sendo assim, é necessária a existência do Estado, que estabeleceria com a sociedade um contrato social ou pacto de sujeição: onde os indivíduos entregariam sua liberdade para o Estado e em troca receberiam segurança.

Desse modo, Hobbes acreditava na ideia de que ainda que tirânico e devasso o direito imposto pelo Estado deveria ser obedecido para o bem da humanidade. Na perspectiva hobbeana, o direito é o que garante a organização da sociedade afastando dos indivíduos o estado devasso de natureza do homem. Por isso, o direito positivo possuía uma posição de superioridade em relação do direito natural.

g.     Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)

Rousseau rejeitava a concepção de Hobbes, para ele o contrato social do qual o autor falava era uma visão autoritária. Para ele, deveria existir um contrato social na qual o povo possa expressar sua soberania, garantindo a ordem e a segurança sem a abolição de suas liberdades.

Para Rousseau, o direito é o produto de uma vontade política de mudança, não é o Estado que determina o poder e sim a sociedade.

h.     Immanuel Kant (1724-1804)

Para Kant o direito era a soma das condições pelas quais o arbítrio de um pode conviver com o arbítrio de outrem, segundo uma lei individual de liberdade. Ou seja, devemos fazer aquilo que gostaríamos que outros fizessem. Essa seria a regra de ouro definida por Kant como o modo com o qual o direito deve ser definido.

Kant alegava que o direito positivo só seria aceitável se obedecesse a essa regra de ouro.

i.        Georg W. Friedrich Hegel (1770-1831)

Hegel afirma que não há possibilidade de definir o direito como algo imutável ao tempo ou espaço. Ele reconhece a relatividade histórica das definições de direito. Por isso, ele defende a existência de um espírito do mundo. Basicamente seria a crença de que apesar do direito sofrer perpétuas transformações ao longo do tempo ele possui um espírito, que reflete os ideais da humanidade.

j.        Hans Kelsen (1881-1973)

Jurista austríaco de muito reconhecimento no meio jurídico, Hans Kelsen é autor da obra Teoria Pura do Direito, com sua primeira edição no ano de 1934. Judeu em plena perseguição nazista no período da segunda guerra mundial, Kelsen demonstrou seu posicionamento em prol ao jurispositivismo ao alegar que o ordenamento jurídico alemão é um conjunto de normas válidas.

O contexto histórico na qual Hans Kelsen viveu era de um período em que o direito era utilizado como instrumento de dominação, através dos interesses ideológicos e políticos. Isso o levou a defender que o direito deveria ser puro, sem a influência da sociologia, filosofia, teologia, política e demais disciplinas. Como cientista, Kelsen desenvolveu um método, que seria a teoria pura do direito, através de uma análise do direito como objeto. Aqueles como, por exemplo, juristas e estudiosos que vivenciam o direito reconhecem que na prática o direito não está ileso, ele sofre influências. Kelsen por ter vivenciado um período em que o direito foi extremamente ideologizado e utilizado como instrumento de dominação, defendia que a tarefa jurídica é a de explicar como funciona o ordenamento jurídico e para isso não deveria haver interferência no seu estudo, pois a ciência jurídica não trabalha com o que é real, mas com o que deve ser.

Kelsen acreditava também que o direito era reconhecido pela sua capacidade de coação. As pessoas obedeciam à norma, pelo simples fato de lei ser lei.

Outra teoria desenvolvida por Hans Kelsen foi à pirâmide escalonada ou normativa. Na qual as normas inferiores devem ser conforme as superiores.

k.      Karl Marx

Karl Marx definia o direito como conjunto de normas que servem como forma de dominação social.  Na visão marxista, o Direito não seria uma ciência, mas um instrumento de dominação da burguesia sobre o proletariado. Com uma ideia de que o direito atinge somente os mais vulneráveis e não o interesse comum. Para ele, mais ou menos garantias trabalhistas, por exemplo, não abolem o fato de que o proletariado é explorado. Sendo a sociedade capitalista marcada pela desigualdade a partir da figura do DOMINADO E DOMINADOR.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 6ª revisão atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014

O QUE É DIREITO? – Introdução ao Estudo do Direito – Mascaro. Disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=Hbf_6KB2p9g&list=PLUwkoDInsefN2_65EgoFVrupYKn2-bQkX&index=2> Acesso em 24 de Novembro de 2015.

MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2013.

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[1]MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: RT. (cap. 1 – O conceito de direito)

[2]  Diferentemente do que acontecia na Grécia antiga que os filósofos que eram tidos como juristas, em Roma, os pensadores responsáveis por atuar como juristas e como doutrinadores do direito eram chamados de jurisconsultos.