Direito Penal I - Definição de Direito Penal e suas Características - aula 01

Direito Penal é um conjunto de normas jurídicas que tem por objetivo a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes, regulam ainda, o poder punitivo estatal.

Para início, é importante ressaltar que a expressão “direito penal” acaba por nos levar a erros, pois por vezes, equivocadamente, acreditamos que o direito penal existe apenas para imputar penas. O que não é verdade. O que ocorre de fato é que o direito penal, assim como qualquer outro ramo do direito, existe para facilitar as relações das pessoas e, mais do que isso, o serve para tutelar os bens jurídicos mais importantes para sociedade.

Até então é possível notar que o direito penal nos parece similar com os demais ramos do direito, no entanto a partir do momento em que as regras estabelecidas pelos demais ramos do direito são transgredidas, o direito penal atua impondo o cumprimento através de sanção. Sendo assim, a sanção no direito penal não deve ser vista como única ferramenta, mas como uma conseqüência.

Outra ressalva em relação o conceito de direito penal, é que o direito disciplina não apenas o cidadão, mas também o Estado. Antes aquele que tinha o poder de punir não possuía limites. Basta observar filmes que descrevem o período da Grécia Antiga, por exemplo, podemos nos lembrar dos imperadores que para julgar aqueles que eram acusados de marginais colocavam os acusados em uma gaiola com leões famintos. Aqueles capazes de se livrar eram visto como inocente, mas os culpados teriam como pena a morte. Percebe-se a desmedida do julgamento por aqueles que possuíam o poder punitivo. Hoje, contamos com o direito penal que além de estabelecer regras aos cidadãos, também estabelece limites ao poder punitivo do Estado, não permitindo que esse julgue ao seu bel prazer, para isso é preciso que a pena seja previamente consagrada por meio de lei.

Características do Direito Penal:

Existem sete características do direito penal. Elas não são isoladas, mas se vinculam.

1.   Caráter Público

No âmbito penal, somente o Estado detém punir. Não cabendo a mais ninguém essa responsabilidade. Veda-se a justiça com as próprias mãos.

2.   Finalidade Preventiva

Busca evitar que o cidadão se afaste da ordem jurídica penal, isto é, evita com que o cidadão transgrida a lei.

3.   Função Valorativa

Avaliação e medição da escala de valores. O direito penal não é responsável por tutelar todos os bens jurídicos, mas tão somente os mais importantes. Acaba estabelecendo uma escala de valores entre os bens jurídicos.

4.   Ciência Cultural

O direito Penal advém do convívio social. É somente através do convívio social que é possível determinar as regras. Trata-se de um ambiente dinâmico.

5.   Ciência Normativa ou Função Criadora

Estudo do conjunto de preceitos legais e gênese do crime. Trata-se de uma ciência normativa e ou criadora, uma vez que, estabelece regras para que as pessoas se relacionem.

6.   Caráter Finalista

Alguns autores defendem que se trata da característica mais importante das do direito penal. Trata-se do grande objetivo do direito penal, proteger os bens jurídicos mais importantes para a sociedade como, por exemplo, a vida, a dignidade da pessoa humana, a integridade, entre outros.

7.   Sancionador

Não cria bens, mas acrescenta proteção a eles. Os bens são alvo de proteção do direito penal, quando violados, resta à imputação de sanções

         Órgão de aplicação do direto penal – Direito penal comum e especial

O direito penal comum pode ser aplicado no tribunal de justiça estadual ou federal, enquanto o direito penal especial pode ser aplicado no tribunal de justiça militar e eleitoral.

Legislação – comum e especial

A legislação comum é encontrada no próprio código penal (Composto por duas partes geral e especial), enquanto a legislação especial está fora do código penal.

PERGUNTAS

a)     O que é o direito penal?

b)     Por que a expressão direito penal nos leva a erros?

c)      Quais são as características do direito penal? Descreva cada uma delas.

d)     De acordo com órgão de aplicação do direito, quais são os tribunais comuns e especiais?

e)      De acordo com a legislação, qual é a legislação penal comum e a legislação penal especial?

PARA ESTUDAR MAIS +

Direito Penal. Noções Gerais. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=HauuFcaz0j8. Acesso em 07 de Fevereiro de 2016.

Teoria Geral do Estado: Introdução - aula 01

Desvinculando-se do Senso Comum

Todos os indivíduos são capazes de manifestarem uma opinião de todo e qualquer tema, no entanto, isso não quer dizer que essa opinião trata-se de uma reflexão efetiva ou qualificada. Na maioria das vezes, ás opiniões que mais escutamos no nosso dia-a-dia é fruto do senso comum. Para que possamos iniciar o estudo a teoria geral do Estado, precisamos nos desvincular das concepções corriqueiras em que o nosso objeto de estudo recebe. Isso quer dizer que precisamos colocar em pauta, toda e qualquer definição advinda do senso comum acerca do Estado e iniciar um estudo sistematizado e, com isso, nos desvincular dessas pré-concepções que muitas vezes pode nos levar a erros. Começaremos então, um estudo levando em conta a sociologia, história, direito e ciência política.

É possível notar a partir de um estudo histórico dois sentidos aplicados a Estado:

1.   Estado – sentido lato

A definição ampla de estado é sinônimo de sociedade política organizada. Isto é, toda e qualquer sociedade em que os modos de exercício do poder e que os grupos de indivíduos compartilham da mesma identidade constituem um Estado.

2.   Estado – sentido estrito

Outra definição de estado, porém mais estrita, trata-se de uma sociedade política peculiar que surge com características que nenhuma outra tinha até então. É o que chamamos de Estado Moderno. Essa organização política nasce, na medida em que o ocidente se transforma e nela começa a desenvolver parâmetros de organização que as sociedades anteriores não alcançaram. 

Compreendendo o objeto histórico

É dado a nós, que sempre ao estudarmos um fenômeno histórico, buscamos uma data ou um momento específico. Isso ocorre, pois estamos imersos em um período em que as coisas ocorrem muito rápido, nós dando a sensação de que as transformações históricas com a qual estudamos também foram processos rápidos, o que não é verdade. É importante que a partir de agora possamos olhar para o objeto histórico de outro modo. Ao falarmos de Modernidade, não devemos nos remeter a um início ou a um fim, mas a todos aqueles processos peculiares daquele tempo e espaço, ou seja, o objeto histórico é compreendido e vivido segundo circunstâncias de tempo e espaço.

§  Cada sociedade política é uma sociedade situada historicamente

Cada sociedade possui traços em comum, porém todas possuem seus traços peculiares. Queremos dizer que, toda sociedade política manifesta sua características de acordo com o tempo e espaço (história). Isto é, cada sociedade possui suas peculiaridades de formação, modos de exercício de poder e identidades sociais. Em TGE, estudaremos sob a perspectiva do Estado Moderno Ocidental, o que não torna o modo de compreensão de poder e manutenção do Estado adotado no Oriente melhor ou pior que o nosso. Devemos nos atentar para não nos tornarmos nem colonizados conformados, nem colonizados convictos.

Levando em consideração que cada sociedade possui seus traços peculiares e isso as torna situadas historicamente, definiremos não datas, mas traços específicos compreendidos e vividos em um tempo e em um espaço.

     I.        ANTIGUIDADE

§  Ordem Cosmológica

Período nomeado de antiguidade tinha uma ordem social bem delineada. Cada indivíduo possuía um papel social e assumia um valor perante a sociedade. A MORTE DE SOCRÁTES evidencia claramente o que é isso. Ao ser acusado de corromper os jovem e colocar em pauta a existência dos deuses, Sócrates é colocado para escolher entre a morte ou exílio. Sabendo que o ser humano faz de tudo para que seja possível fugir da morte, questionamos porque Sócrates escolheu morrer. É evidente ao percebermos que ao se exilar, Sócrates perde sua identidade que só existe na própria Grécia, para ele foi melhor morrer do que deixar de compor uma ordem, ser um filósofo, assumir um papel social e possuir um valor, por isso ele prefere a morte. Hoje, porém, sabemos que o homem moderno não tomaria decisão da mesma forma em que Sócrates tomou isso demonstra que ao contrário da Antiguidade, no mundo moderno não há a ordem cosmológica da Antiguidade. Trata-se de uma característica bem peculiar daquele tempo conhecida como:

o   Sujeição do homem a uma ordem social assumindo um papel social e um valor;

  II.        IDADE MÉDIA

§  Período das Trevas

É nos ensinado após o fim das características que definem o período conhecido como Idade Média, que aquele período era um momento em que se vivia nas trevas. O nome foi assim concebido pelos Iluministas que declaravam que o homem medieval vivia em um período onde havia uma ausência de razão.

§  Inexistência de uma organização centralizada

O medievo também é caracterizado como um período onde o poder estava nas mãos de muitos. Existiam vários castelos onde cada rei feudal possuía poderes sobre um grupo específico, ocorria ali uma fragmentação do poder.

III.        MODERNIDADE

Estudaremos com maiores detalhes e profundidade um período conhecido como Modernidade, como nosso objeto de estudo é o Estado Moderno Ocidental, é necessário compreender o processo que tornou possível sua criação. Os períodos históricos anteriores ao Mundo Moderno só nos é importante como critério de distinção, do que era para o que se tornou. Os fenômenos mais importantes e que caracterizam o modernismo são:

a.  Ordem social bem estabelecida

b.  Poder centralizado

c.   Marcado por fenômenos: Econômicos, Socias, Políticos e Religiosos

d.  Rejeição ao Teocentrismo

e.   Fim do Feudalismo

f.    Rejeição ao Absolutismo

g.  Ciência: Galileu

h.   Filosofia Moderna: Descartes “pensamento cartesiano” “método racional” “penso, logo existo”

i.     Ascensão da Burguesia

j.     Capitalismo

PERGUNTAS

a)     Por que é importante nos desvincularmos da definição de Estado adotada pelo senso comum?

b)     Defina Estado:

a.     Sentido Amplo

b.     Sentido Estrito

c)     Descreva o que é um fenômeno histórico

d)     Em TGE, qual é a perspectiva adotada para o estudo do Estado?

e)     Descreva momentos importantes nos períodos históricos

a.     Antiguidade

b.     Idade Média

c.     Modernidade

Fontes do Direito: Lei

1.    Leis

Dentre as fontes formais, a principal é a lei.  Leis no seu sentido amplo (lato sensu) ou material indicam todas as normas jurídicas que preenchem os seguintes requisitos:

a.     São escritas;

b.     São emanadas de autoridade competente;

c.     Obedecem a um procedimento fixado em normas superiores; e

d.     Objetivam a regulamentação da sociedade.

Leis no sentido estrito (stricto sensu) ou formal é produto da decisão majoritária dos integrantes do poder legislativo. Acredita-se também que as leis formais devem possuir um caráter geral, pois é criada para diversos destinatários e abstrato, pois a norma é genérica e abrange um número de possíveis casos.

No direito federal brasileiro, existem três categorias de leis:

a)    Lei Complementar: É criada quando há a necessidade complementar o texto constitucional. É tida como hierarquicamente superior em relação às demais leis. Para a sua aprovação é necessário ser aprovada por maioria absoluta [1]dos membros do Congresso Nacional, em um único turno.

b)     Lei Ordinária: Representam as demais leis que compõem o ordenamento jurídico. Elas podem regulamentar qualquer assunto que não seja de competência privativa de outras autoridades. Para sua aprovação é necessário maioria simples [2]do Congresso Nacional, das assembléias legislativas dos Estados e das câmeras dos vereadores do município em um turno de votação.

c)     Lei Delegada: São as leis criadas pelo Presidente da República após específica autorização do Congresso Nacional. É importante para ocasiões onde é necessária a criação de leis em um menor espaço de tempo. Entretanto, até a data de hoje só foram editadas duas leis delegadas, ambas em 1992.

Além das leis no sentido estrito, as demais espécies normativas fazem parte das leis do sentido material:

a)     Constituição da República: É o instrumento com força jurídica, onde todas as demais espécies normativas devem estar em conformidade com as suas normas. A Constituição estabelece regras básicas de organização da estrutura do Estado, organização dos poderes além de assegurar os direitos e garantidas fundamentais do cidadão.

b)  Emenda Constitucional: É meio pelo qual é possível alterar as normas jurídicas constitucionais. Porém é importante obedecer às cláusulas pétreas e o processo legislativo. Para a aprovação de uma Emenda Constitucional é preciso 3/5 dos membros do Congresso Nacional em dois turnos de votação em cada uma das casas (Senado e Câmara). Produz efeitos imediatos sem a sanção do Presidente.

c)     Medida Provisória: É adotada pelo Presidente, sem a autorização do legislativo, em situações de urgência e relevância, sendo que elas têm força de lei. A MP produz efeitos durante 60 dias, tendo a possibilidade de ser prorrogada para mais 60 dias.

d)     Decreto Legislativo: É criado pelo Congresso Nacional para tratar assuntos de sua exclusiva competência. Para sua aprovação é necessário maioria simples.

e)   Resoluções: São atos normativos editados para tratar da competência privativa do Congresso Nacional. A diferença do decreto legislativo para resolução é a questão da aprovação, pois é nesse preciso ser aprovada por maioria absoluta.

f)     Decreto Regulamentar: São normas elaboradas pelo poder executivo. São utilizadas quando as leis criadas pelo legislativo não estabelecem todas as condições necessárias para aplicabilidade.

g)    Instrução: Norma emitida por um ministro de Estado para regulamentar a execuções de leis, decretos e regulamentos.

h)  Portaria: Adotas pelo superior hierárquico no âmbito do serviço público para estabelecer ordem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 6ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 36ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.

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[1] Maioria absoluta significa mais que a metade dos indivíduos que compõe o grupo, ou seja, metade dos indivíduos mais um. Por exemplo, caso tenha 40 integrantes a maioria absoluta representa 21.

[2] Maioria simples significa mais que a metade dos indivíduos presentes a sessão legislativa mais um. 

Fontes do Direito

Às fontes do direito representam de onde o direito é originado, isto é, de onde surge o direito. Du Pasquier utiliza uma metáfora para definir as fontes do direito com bastante clareza: “Remontar a fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito” 1

Assim sendo, existem dois tipos de fontes: as fontes materiais que representam o querer social são construídas através da necessidade social, já as fontes formais são os meios pelo qual o direito se exterioriza, ou seja, consiste no modo pelo qual as necessidades sociais foram introjetadas no ordenamento jurídico.

O vídeo abaixo produzido por Ronaldo Bastos explica com maior detalhamento do que se trata as fontes do direito. 

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[1] Nader, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Editora Forense, 38ª ed., Rio de Janeiro, 2014, p. 141.

Livro: Teoria da Norma Jurídica - Norberto Bobbio (2)

Dentre os conteúdos abordados no primeiro período do curso de Direito, o livro do autor Norberto Bobbio a Teoria da Norma Jurídica é de enorme relevância e agrega bastante para solidificar o contato inicial da disciplina do direito. Não excluindo a necessidade de ler o livro, farei uma síntese dos assuntos abordados em seu livro por capítulos.  E espero que isso desperte o interesse de muitos a conhecer as obras desse autor, pois serão muito estudadas ao longo do curso além de serem maravilhosas.

      I.         JUSTIÇA, VALIDADE E EFICÁCIA.

De acordo com o ponto de vista defendido por Norberto Bobbio, a norma jurídica pode ser dividida em três valores distintos e independentes. Sendo assim, diante de qualquer norma jurídica, podemos estar diante de um tipo de problema:

i)        Se uma norma é justa ou injusta;

No que se concerne à justiça nos deparamos com o problema de que se uma norma é justa ou não: norma justa é aquela que deve ser e injusta a que não deveria ser. Segundo Bobbio, trata-se de um contraste entre o mundo ideal e o real. Por isso, o problema da justiça é chamado de problema deontológico do direito.

ii)       Se uma norma é válida ou inválida; e

Enquanto o problema da justiça está relacionado ao juízo de valor, o problema da validade está relacionado com o juízo de fato. Ou seja, a existência da regra como tal. Para que uma norma seja tida como válida ela precisa obedecer aos seguintes critérios: a) ela precisa ser emanada de um poder legítimo; b) ela não pode ter sido ab-rogada, isto é, retirada de vigor por alguma razão; e c) ela não pode ser incompatível com outras normas. Chama-se de problema ontológico do direito.

iii)     Se uma norma é eficaz ou ineficaz.

Por fim, o problema da eficácia de uma norma é se ela é seguida ou não pelos destinatários da norma jurídica. E, se em caso de violação, existe uma conseqüência. O problema da eficácia é chamado de problema fenomenológico do direito.

É importante notar que os três critérios que dão origem aos problemas anteriormente descritos são independentes. Bobbio nos fornece os seguintes exemplos para que possamos acreditar na independência da justiça, validade e eficácia.

(1)   Uma norma pode ser justa sem ser válida

O direito natural é um exemplo de norma que objetiva justiça, mas não se trata de uma norma válida.

(2)   Uma norma pode ser válida sem ser justa

A escravidão, por exemplo, foi uma norma válida durante muito tempo, entretanto não se trata de uma norma justa pelos ideais de justiça que temos hoje.

(3)   Uma norma pode ser válida sem ser eficaz

Nos EUA, durante o período conhecido como Seca a proibição de bebidas alcoólicas foi uma norma válida, porém não teve eficácia, pois a população não reduziu ou cessou o consumo das bebidas.

(4)   Uma norma pode ser eficaz sem ser válida

Regras de boa educação não são tidas como normas válidas, mas são eficazes na sociedade em termos gerais.

(5)   Uma norma pode ser justa sem ser eficaz

Bobbio descreve que existe a possibilidade de uma norma ser justa, mas não ser eficaz, diante da enorme quantidade de pessoas que anseiam justiça, porém não são capazes de transformar isso em ato.

(6)   Uma norma pode ser eficaz sem ser justa

A escravidão também se encaixa como norma eficaz, mas injusta.

Os três critérios estabelecem um campo de investigação para o filósofo do direito. Como, por exemplo, no que se refere ao problema da justiça, surge diversas investigações com o intuito de formular valores supremos e universais a que tende o direito. Dessas investigações, dando origem a filosofia do direito; no que diz respeito ao problema da validade, nota-se investigações com o objetivo de determinar no que consiste o direito, o que o distingue das demais normas e outras peculiaridades, surgindo assim à teoria geral do direito; e por último, o problema da eficácia abre investigações acerca da aplicação do direito e daí nasce à sociologia jurídica.   

Bobbio trabalha a figura de três teóricos do direito contemporâneo que também abordam em suas obras os três critérios distintos da experiência jurídica. O primeiro deles é o Eduardo Garcia Maynez.

Maynez acredita que o direito se compreende em três coisas:

(a)  O direito formalmente válido: aquela norma que a autoridade política considera como válida em um tempo e espaço;

(b)  O direito intrinsecamente válido: indicando o direito justo; e

(c)  O direito positivo ou eficaz: que são as regras que determina a realidade de uma sociedade.

Outro teórico é o Julius Stone, que afirma que o estudo do direito é fragmentado em três partes:

(a)  Jurisprudência analítica: ou teoria geral do direito, trata-se de do estudo do direito com um olhar formal;

(b)  Jurisprudência crítica ou ética: ou teoria da justiça, compreende o estudo sustentado pelos valores ideais de justiça; e

(c)  Jurisprudência sociologia: ou sociologia jurídica, entende-se por estudo do direito sob o ponto de vista prático da sociedade.

E por fim, o teórico Alfred Von Verdross que sustenta que existam três modos diferentes de considerar o direito:

(a)  Observando seu valor ideal: que é a justiça;

(b)  Observando seu valor formal: que é a validade; e

(c)  Observando seu valor na realização prática: que é a eficácia.

É notória a divisão dos três critérios pelos três teóricos do direito, mas assim como defende Bobbio é preciso compreender que apesar de distintos “justiça, validade e eficácia” não podem ser separados, pois assim a experiência jurídica é reduzida que leva a eliminação ou ofuscamento de um dos três elementos. Bobbio faz críticas contundentes às teorias reducionistas:

Teoria que reduz o direito à justiça: Temos com exemplo a doutrina do direito natural. Para os jurisnaturalista uma norma deve está de acordo com a justiça. Caso contrário, trata-se de uma norma corrupta. Nori est lex sed corruptio legis. Entretanto, questionamos esse tipo de argumento, pois uma vez que se determina que uma norma precise ser justa para ser válida está sendo considerado um valor de justiça universal, isto significa que o direito seria justo para apenas um determinado grupo de indivíduos, pois a concepção de justiça não é una.

Teoria que reduz o direito à validade: os positivistas defendem que uma norma é justa pelo simples fato de ser válida. Sendo a validade a confirmação da justiça. O positivismo jurídico seria assim, a corrente de pensamento que sustenta a redução do direito à validade. Para ser válida um dos critérios na qual se estabelece é a autoridade competente, ou seja, a norma válida é sempre emanada do mais forte, sendo assim, a conseqüência da redução do direito à validade está relacionada à força.

Teoria que reduz o direito à eficácia: os realistas que alegam não enxergar o direito como deveria ser, mas como efetivamente é, sustentam a ideia que o direito é somente aquilo que eficaz. Temos como conseqüência dessa redução é que o juiz passa a sendo único que tem reconhecimento como criador do direito.

Durante o século XIX, diversas escolas surgiram como forma de conceber o direito:

Escola Histórica do Direito: Desenvolvida pelo jurista Friedrich Carl Von Savigny representa o pensamento do romantismo jurídico.  A escola histórica do direito é reconhecida por atacar o modo racionalista e abstrato que sustenta a ideia de que o direito é concebido através de princípios racionais. Para eles, o direito surge de um fenômeno histórico e social que tem participação da sociedade. Por isso eles consideram o direito consuetudinário como fonte primária do direito, pois é a expressão do sentimento jurídico popular em confronto com a fonte formal do direito que é a lei, na qual é imposta pela vontade de um grupo dominante.

Outra escola com características antijurisnaturalista e antiformalista é um movimento com surgimento na Europa no final do século XIX em um período onde o direito vigente (lei) não estava compatível com a realidade social e é conhecido de Concepção Sociológica do Direito.  Para eles, o direito do judiciário deveria ter um relevância pois trata-se de uma adaptação da lei às necessidades concretas da sociedade.

Em um terceiro momento, temos a manifestação da escola Realista que sustenta a tese de que o direito não é previsível.

Bobbio defende que tais correntes de pensamento carregam consigo o mérito de não permitirem que o direito se torne uma ciência jurídica composta apenas por dogmas. Preceitos predeterminados e sem a possibilidade de modificação.  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto.  Teoria da Norma Jurídica. 1ª edição. 2001: São Paulo. Editora Edipro.